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鸡西市 2025-04-05 18:48:17 857麻栎山广东江门恩平市

有学者曾直言不讳地批评道，我国法学教育核心基本上还是从国外舶来的高度脱离本土法律实践的技术性知识，法律学者与实务工作者之间缺乏严肃的学术性交流，毕业生从象牙塔进入实践工作岗位之后也往往无所适从。

再启蒙的内容似应侧重于下述诸方面：第一，法治意涵的非统一性。理性的理想主义法治也主要存在于知识精英阶层，甚至可以说，在知识精英阶层，更多的是这种法治观的主张者或持有者。

第六，法治发展的时代性。偏执的理想主义法治主张者主要出自于知识精英阶层。这意味着，在当代中国社会很多人所认知的西方法治——无论持批判、否弃的立场还是持欣赏、向往的态度——往往是不真实或不全面的。主要体现于几方面：其一，任何社会中，法律都不足以为社会提供充分、恰当的规范资源。其次，同其他新兴法治国家一样，我国主导政治力量在推动国家向法治化转型、完成法治化基本建构的动员中，往往也自觉或不自觉地美化法治的社会效用，突出宣扬法治的积极意义。

其次，应在学术理论语汇与主流意识形态宣传话语之间寻求一种普通社会公众所能够理解和接受的话语表达方式。二、理想主义法治观与实用主义法治观的实质性分歧理想主义法治观与实用主义法治观在内涵上既有一定的重叠，又必定有其重要分歧。我想说，其实中国人是有非常丰富的权利概念，但是从不主张把权利当做规范社会生活秩序的首要要素来对待。

这就是中国人几千年来所信仰的人，不是基督教意义上的一个独立的灵魂个体，后者以灵肉冲突为基础、以否定现世生活为目标。再来看《礼记·大传》讲的四个基本原则，亲亲、尊尊、长长和男女有别，其背后所预设的社会秩序的基础是不一样的。这涉及作为中国古代社会秩序之基础的人性论假设，即中国文化中的人是个什么概念。因此法还要有教化民心作用，要能引导民心向上，所以法和教也是不分的。

《汉书·礼乐志》上有一段非常经典的说法：故婚姻之礼废，则夫妇之道苦，而淫辟之罪多。他们有些人会由此十分憎恨法律，甚至以违法犯罪为荣。

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所以，西方法理学的人性论基础是作为个体实体的人。第四、法要不要以礼为主导？礼和法的关系要不要界定清楚？如果不讲清楚礼是我们这个社会秩序中的根本作用所在，简单套用西方的法律概念，礼在宪法和民法中没有一点地位，一切都归诸自由主体之间的契约，法最终也会在中国社会变成法家式的宰制人的工具。儒家讲五伦、讲三纲六纪，都是在讲这个东西。此外，民法在西方兴起有一个背景因素，即个人主义的兴起。

比如打开《民法典》，发现它通篇都是讲每一个自然人或法人的权利和义务。如果把所有重要因素合在一起的话，就是所谓的礼、乐、政、刑（《乐记》讲礼乐刑政，班固《礼乐志》讲礼乐政刑）。其实，现行《民法典》（草案）从根本精神上抛弃了中国文化几千年来承认血气心知之性、尊重差序格局这一前提，完全接受了西方自由主义的基本观念，即以每一个人为一个独立的实体，所以才会一上来就大讲平等和自由，并在整个《民法典》的具体内容中贯穿了权利和义务这一核心精神，而没有有意识地灌输仁、爱、德、让的精神，没有以亲亲、尊尊、长长、男女有别为指导原则，更没有只字片语提到礼或礼、法关系。也许有人从哲学或形而上学的角度来论证西方的个人概念更好，比中国的更好。

按照《大传》的思想，我们可以说，这四个原则才应当作为《民法》的最高原则。也许还不如规定清楚，如果政府侵犯了公民的什么权利，政府官员或机关要受到什么样的惩罚，国家要承担什么样的责任。

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在这五个原则中，自愿原则是强调每个人的自由意志和自由选择，所以也可说是一种自由原则。就是说，中国法律、特别是民法背后设定的人是个什么概念。

其实私法是公法的基础，因为先有私法、后有公法，同时公法也是带有为私法的目的服务的性质。请问，这是不是在捍卫死者的权利？怎么能说中国人几千年来没有权利思想或概念呢？但是，中国人不主张把权利作为确保社会秩序的首要要素，因为政、教、法不分的传统，会导致大家都因此而争权夺利，根本不能确保社会秩序。这就是一个法理学问题。这部《民法总则》草案，据说是集中了我国最优秀、最权威的一批专家学者，花了很多时间、经过多番讨论才写出来的。但是与此同时，他们所编纂的法律基本上从政教分离、治法分离的西方传统中引进的，请问这样的法律在中国真的能产生人们所期望的那么巨大的作用、从而具有那么神圣和崇高的地位吗？如果答案是否定的话，我们应该从什么角度来理解我们的民法概念？它应该建立在什么样的基础之上？（二）中国人是如何理解社会生活秩序的？为了回答上述问题，让我们先回到老祖宗的典籍来看，那就是回答中国人在编纂《民法典》和制定法律法规时最关心的问题，即如何来规范中国人的生活秩序。如果从自由主义角度讲，法就应该跟教分开来。

它在西方就是一种权力和义务的关系，一种纯形式化的约束机制。现在大家可能会说，你讲的这个东西太落后了，因为其中根本没有个人权利的概念。

进入方朝晖的专栏进入专题：法理学民法。这就需要从由历史积淀形成的文化心理结构上来理解。

当然，有人说中国古代没有民法，但有民事行为。即使在已经高度现代化的日本、韩国、越南和今日中国，这种文化心理基础也没有被取代掉。

但应该承认，古代的中国在地方及民间社会秩序中发挥主要作用的不是民法，是礼教、礼制这些东西，这是毫无疑问的。权利的表述方式在法律上本来就有两种：一是积极的，一种是消极的。如果按照《乐记》上更全面的说法，礼节民心，乐和民声，政以行之，刑以防之，四者搭配、四达而不悖，才能真正确保人伦关系和社会秩序。其实，西方文化中的个体本位也是几千年历史积淀所形成的，并非像一些人表面上所论证的那样，有多么伟大的哲学或形而上学根据，不是这样的。

也许西方人并不这么理解民法，但实际上中国人容易这么理解，这是中国文化几千年来治、法、教不分的历史传统造成的，所以模仿西方建立的民法在心理上给中国人极大的误导，造成的结果是社会混乱，因为人们希望看到的东西在这里看不到，而人们不曾想看到的东西在这里极大地强化了。你把五个原则合在一起，第一、二、五项原则都是典型的自由主义原则，只有第三、第四项原则跟中国文化价值有关，但却放在自由主义原则之下。

（《校雠通义·原道》）官属于治的范畴，治和法是不分的。请问这难道不同样是对权利的一种保障、甚至更具体有效的保障吗？现在我们在法律上规定了每个公民有多少多少权利，但实际上往往执行不了。

那这四个原则说明什么呢？就是每个人从娘胎里起，一直到他死亡、进入坟墓，整个漫长的一生该怎么过的问题，所以代表了中国人最基本的生活方式。按照中国学界长期以来流行的一个观点，几千年来中国人都没有权利的概念。

当然，制度特别是法律需要哲学和形而上学的论证，但在现实生活中能否良好运行更需要有强大的文化心理基础。然而，作为中国法理学的人性论基础的人不会是作为个体实体的人，是一个包含情和性的血气心知之性。从上述角度讲，可以发现《民法》在西方所承担的重要功能，在中国可能承担不了。积极的表述就如《中华人民共和国宪法》那样，规定每个公民都有宗教信仰、结社、集会、言论、出版等的权利。

关于此，我们的祖先认为，礼是衡量和确定社会生活秩序最重要的东西。他们认为法、教不分会导致教很丑恶。

因此一个没有强大文化心理基础的制度，事实上不可能公平、合理运行。比如，《民法》在西方兴起的背景是政、教分离和治、法分离。

礼、乐、政、刑四者的关系暗含了礼与法的关系，也提示了权利在中国社会秩序中的位置。这样的法在人民心目中不但丝毫也没有神圣感和崇高感，而且事实上会被日益地理解为当权者控制人民的工具。

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